PÁGINA INICIAL > IMPRENSA

Ação sobre o cálculo dos triênios em cima da GHP

Processo nº 0159396-10.2020.8.19.0001 da 5ª Vara da Fazenda Pública do TJ/RJ

Os mandados de citação já foram expedidos (datados de 08/09).

Assim sendo, segue abaixo o inteiro teor da contestação do estado do Rio de Janeiro.

Após, de acordo com o despacho inicial, a cargo do em. Juiz Wladimir Hungria, o feito será remetido ao Ministério Público para parecer.

Cordialmente,

Wladimir S. Reale
Presidente da ADEPOL/RJ

___________________________________________________________

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA DE PESSOAL

Rua do Carmo, 27 – 08º andar

Centro – Rio de Janeiro – RJ CEP: 20.011-020

Tel: (21)2332-9324 – www.pge.rj.gov.br

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA

Processo nº 0159396-10.2020.8.19.0001

ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos autos do processo em referência, que lhe move ASSOCIAÇÃO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ADEPOL/RJ, vem apresentar sua CONTESTAÇÃO aos pedidos iniciais, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação ajuizada por entidade de classe, na qual pleiteia-se o reconhecimento da incidência do adicional de tempo de serviço (triênios) sobre a Gratificação de Habilitação Profissional (GHP), com a consequente implementação nos contracheques de cada beneficiário/associado, integrantes da nobre carreira de Delegados de Polícia estadual.

Relata que adicional por tempo de serviço é calculado sobre a soma de seus vencimentos-base, sem considerar o valor recebido a título de Gratificação de Habilitação Profissional, apesar desta também servir de base de cálculo para desconto previdenciário.

Entretanto, não há fundamentação jurídica que ampare a pretensão autoral.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO DOS DELEGADOS DE POLÍCA DO ESTADO

2

A EXPRESSA NEGATIVA DO ART. 4º, DA LEI Nº 5.578/2009

Com a devida venia, certo é que o adicional por tempo de serviço dos Delegados da PCERJ tem disciplina específica, distinta – não se lhes aplicando a regulamentação genérica dos servidores do Estado do Rio de Janeiro.

Com efeito, o adicional por tempo de serviço para os Delegados de Polícia Civil foi previsto no art. 3º da Lei nº 1.057/1986:

Art. 3º - Os policiais civis ficam submetidos ao regime de adicional por tempo de serviço, por triênios, sendo o primeiro de 10% (dez por cento) e os demais de 5% (cinco por cento) calculados sobre o vencimento e limitados a 9 (nove) triênios.

A base de cálculo do adicional por tempo de serviço dos policiais civis (da Lei nº 1.057/86), por sua vez, foi disciplinada pelo art. 4º, da Lei nº 5.578/2009 e ficou restrita ao vencimento-base e à gratificação disposta no art. 4º, da Lei nº 1.591/89, com expressa vedação de quaisquer outras:

“Art. 4º O adicional por tempo de serviço de que trata a Lei nº 1057, de 6 de novembro de 1986, terá como base de cálculo, com efeitos financeiros a partir de janeiro de 2009, o somatório do vencimento-base com a gratificação instituída pelo artigo 4º da Lei nº 1591, de 18 de dezembro de 1989, vedada a utilização, para o cálculo de tal adicional, de quaisquer outras parcelas percebidas a qualquer título pelo servidor.”

Saliente-se que a informada gratificação do art. 4º da Lei 1.591/89 é a gratificação de atividade perigosa:

“Art. 4º - É concedido aos integrantes das classes de Agentes de Autoridade e de Auxiliares de Autoridade do Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro adicional de atividade perigosa correspondente a 80% (oitenta por cento) do vencimento base”.

3

É bem de ver que o adicional por tempo de serviço não teve a disciplina alterada pela Lei nº 3.586/2001, que atualmente rege a remuneração dos policiais civis, a teor do seu art. 101.

Assim, por expressa determinação legal, o adicional por tempo de serviço dos Delegados de Polícia do Estado somente pode ter como base de cálculo o vencimento-base e a gratificação de atividade perigosa.

Notório, portanto, que o art. 4º, da Lei nº 5.578/2009 expressamente negou o direito ao adicional por tempo de serviço incidindo também sobre Gratificação Habilitação Profissional ao prever que os triênios deverão ser calculados apenas sobre o vencimento-base e sobre a gratificação de atividade perigosa.

Vale dizer: ainda que, por amor à argumentação, existam eventuais parcelas integrantes da remuneração dos Policiais Civis concedidas em caráter genérico, sua inclusão na base de cálculo dos triênios não foi a vontade do legislador, sendo, portanto, insindicável ao Judiciário sua modificação.

Já por este motivo, portanto, de ser julgada improcedente a demanda.

EQUIVOCADA INTERPRETAÇÃO DO ART. 83, IX DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - EQUIPARAÇÃO DO TERMO “VENCIMENTOS” ÀS DEMAIS PARCELAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA

VENCIMENTOS SÃO APENAS UMA DAS PARCELAS QUE INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – ESPÉCIE DO GÊNERO

Por seu turno, a parte autora quer fazer crer que o art. 83, IX, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro de direito lhe garantiria a incidência de gratificação adicional por tempo

1 Art. 10 - O adicional por tempo de serviço é devido ao policial civil na forma da legislação em vigor.

4

de serviço sobre todas as parcelas remuneratórias dos servidores apenas por referir-se a “vencimentos” no plural.

Também não há como prosperar tal entendimento.

Com efeito, há que se distinguir “vencimento” de parcelas de natureza remuneratória: os vencimentos são apenas uma das parcelas que integram a remuneração do servidor.

Vale dizer: o simples fato de integrarem a remuneração e, mais, de sobre elas incidir contribuição previdenciária, não confere às demais parcelas integrantes da remuneração de um servidor a natureza jurídica de vencimento.

A incidência de contribuição previdenciária sobre determinada parcela apenas significa que a mesma integrará os proventos, quando da aposentação do servidor, pois ela integrou o cálculo atuarial do benefício previdenciário – nunca que a mesma possui a natureza de “vencimento”.

Vencimento é espécie do gênero parcela remuneratória.

Vale dizer: vencimentos, gratificações (quando não indenizatórias), triênios, dentre outras – são todas parcelas remuneratórias.

Algumas integram o cálculo para os proventos de aposentação. Outras não.

E, repita-se, o fato de sobre algumas parcelas remuneratórias incidir descontos previdenciários não significa que sejam todas “vencimento”.

Em verdade, o inciso se refere a “vencimentos” no plural em uma concordância numérica com o caput do dispositivo, que trata dos “servidores”, também no plural. Observe-se:

Art. 83 - Aos servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei

5

estabelecer, os seguintes direitos: IX - incidência da gratificação adicional por tempo de serviço sobre o valor dos vencimentos;

Ao tratar de servidores no plural, a regra gramatical exige que a incidência ocorra sobre vencimentos, também no plural.

A interpretação pretendida pela parte autora extrapola aquilo que está realmente previsto na norma, que jamais garantiu a incidência de adicional por tempo de serviço sobre todas as parcelas eventualmente de caráter genérico integrantes da remuneração.

Pretender extrair do texto acima transcrito a previsão da incidência de adicional por tempo de serviço sobre qualquer parcela remuneratória fora da previsão legal levaria ao absurdo de fazer incidir o referido adicional inclusive sobre parcelas de caráter pessoal e/ou transitórias.

Com a devida venia, não é esta a interpretação correta.

De outro lado, não há dúvidas de que "a disciplina jurídica da remuneração devida aos agentes públicos em geral está sujeita ao princípio da reserva legal absoluta" (STF - 1ª turma, RMS nº 21.662, rel. Min. Celso de Mello, unânime, in RDA 197/81), exigindo-se, ainda, a iniciativa privativa da Chefia do Executivo, o que se confirma pela leitura dos artigos 37, caput, c/c art. 61, § 1º, incisos a e c e art. 125 da CRFB e art. 11 do ADCT.

Dito de outro modo, para a disciplina de remuneração de servidor público estadual é necessária a edição de lei, de iniciativa privativa do Chefe de Poder respectivo - no caso dos associados da autora, do Chefe do Poder Executivo.

Nesta linha, é claro que a referência feita no art. 83, IX, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro de direito a incidência de gratificação adicional por tempo de serviço sobre vencimentos dos servidores deve ser compreendida na forma da Lei, in casu, o art. 4º, da Lei nº 5.578/2009.

6

Qualquer interpretação ao dispositivo constitucional em tela que contrarie o disposto na Lei de iniciativa do Governador do Estado é absolutamente inconstitucional, uma vez que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro é de iniciativa parlamentar, contrariando, portanto, o disposto nos artigos 37, caput, c/c art. 61, § 1º, alíneas a e c, art. 125 da CRFB e art. 11 do ADCT.

Assim, a base de cálculo do adicional por tempo de serviço dos associados da autora deve obedecer a disciplina do artigo 4º, da Lei nº 5.578/2009, acima citado, que limita a incidência do adicional por tempo de serviço ao vencimento-base e ao adicional de atividade perigosa - pena de extrapolar o conteúdo da norma do art. 83, IX da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Ainda que assim não fosse, dúvidas não há que o próprio art. 83, IX da CERJ é inconstitucional. É o que se passa a demonstrar.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NO ARTIGO 83, IX, DA CERJ

CONTRARIEDADE ÀS ALÍNEAS “A” E “C” DO INCISO II DO PARÁGRAFO 1º, DO ARTIGO 61, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 2º E 60, PARÁGRAFO 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4782 EM TRAMITE PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Com efeito, citada norma constitucional estadual não se coaduna com a sistemática da Constituição da República, mormente com as alíneas "a" e "c" do inciso II do parágrafo 1º do artigo 61 e 60, parágrafo 4º, III da CRFB.

Tal inconstitucionalidade, inclusive, é objeto da ADI 4782/RJ, ainda em trâmite.

Na referida ação direta de inconstitucionalidade foram aduzidos vícios de origem

7

formal (invasão da competência privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo no que tange à matéria de direção e disposição sobre a organização e funcionamento da Administração – art. 61, § 1º, II, “a” e “c” CRFB; art. 112, § 1, II, “a” e “b” CERJ) e material (princípio da separação dos poderes, art. 2º CRFB – pela violação da regra de concentração no Chefe do Poder Executivo da gestão da máquina estadual), na medida em que indevidamente pretende instituir o adicional por tempo de serviço como direito público subjetivo dos servidores públicos da Administração Direta e Indireta do ente federativo.

Com efeito, a Constituição Estadual do Rio de Janeiro, de origem parlamentar -Poder Constituinte Decorrente - ao dispor sobre adicional por tempo de serviço, acabou por interferir, indevidamente, em um dos elementos mais vitais da Administração Pública, a gestão dos recursos públicos.

Veja-se que o preceito invade a competência privativa do Chefe do Poder Executivo, ao qual cabe, como no modelo federal, dirigir e dispor sobre a organização e funcionamento da Administração.

Nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, “O Poder Constituinte do Estado membro decorre da necessidade de conservar, no Estado federal, ordens jurídicas parciais”, sendo certo que “sua atuação, forçosamente limitada, não o pode ser a ponto de configurar o próprio Estado Federal” (“O processo em sua unidade”, p. 31).

Assim, certo é que a Constituição Estadual deve guardar simetria com a da República.

Não foi por outros motivos, aliás, que, em hipótese que bastante se assemelha à presente, que o artigo 82, § 3º da CERJ, que pretendia regular a data de pagamento dos servidores, foi declarado inconstitucional pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos da ADI no 247-RJ, cujo acórdão de suspensão cautelar restou assim ementado:

“Cautelar. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Ação Direta de Inconstitucionalidade, que tem por objeto a norma do § 3o do art. 82, segundo o

8

qual o pagamento dos servidores do Estado será feito, impreterivelmente, até o 10o dia útil de cada mês. Norma que, a um primeiro enfoque, é de ter-se por violadora do princípio da separação de poderes, por pretender regular matéria de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, porque inerente à direção superior da administração estadual, que lhe está afeta. Presença indisfarçável do periculum in mora representado pelos danos que a observância da aludida norma poderá acarretar para o Tesouro do Estado. Cautelar deferida”

Da hipótese, vale transcrever ainda significativa passagem dos votos, respectivamente, dos Ministros MARCO AURÉLIO MELLO e ILMAR GALVÃO:

“(...) As Constituições Estaduais devem guardar harmonia com os princípios inseridos na federal. No caso, a inciativa quanto a diplomas legais que disponham sobre organização administrativa é do Chefe do Poder Executivo.”

***

“A plausibilidade da tese da inconstitucionalidade há de ser reconhecida, tendo em vista tratar-se de norma que, a primeira vista, invade competência privativa do Chefe do Executivo, a quem incumbe exercer a direção superior da administração estadual, como em que se insere a programação financeira e a execução de despesa pública”

Aliás, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em diversas outras oportunidades, já declarou a inconstitucionalidade de inúmeros artigos de Constituições dos Estados por invasão à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo Estadual, como se vê, inter alii, nas decisões das ADI’s 761, 844, 855, 891, 1196, 1353, 1695, 1182, 3051, 3930, 1994, 2447, 3295, 3644, 3773 e 1448.

Assim é que o Constituinte Estadual antecipou-se ao Poder Executivo, condicionando-lhe a atuação em matéria que, por dizer respeito a vantagem pecuniária dos servidores públicos, insere-se na competência temática de iniciativa privativa do Governador do Estado.

9

Portanto, de clareza hialina padecer o artigo 83, IX, da CERJ de vício formal, por violar a redação do artigo 61, § 1º, inciso II, alínea c, da Constituição da República, verbis:

“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1o São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

(...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;”

Insere-se, nesse contexto, a lição de ALEXANDRE DE MORAES:

“(...) a iniciativa reservada das leis que versem sobre o regime jurídico dos servidores públicos revela-se, enquanto prerrogativa conferida pela Carta Política ao Chefe do Poder Executivo, projeção específica do princípio da Separação dos Poderes, incidindo em inconstitucionalidade formal a norma inscrita em Constituição do Estado que, subtraindo a disciplina da matéria do domínio normativo da lei, dispõe sobre provimento de cargos que integram a estrutura jurídica-administrativa do Poder Executivo local (...)”

Confira-se, especificamente, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL acerca do tema, pela enorme similitude com a hipótese sub examen:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . ART. 77 , XVII DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FACULDADE DO

10

SERVIDOR DE TRANSFORMAR EM PECÚNIA INDENIZATÓRIA A LICENÇA ESPECIAL E FÉRIAS NÃO GOZADAS. AFRONTA AOS ARTS. 061 , § 1 o, II , “A” E 169 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .

1. A Constituição Federal, ao conferir aos Estados a capacidade de auto- organização e de autogoverno, impõe a obrigatória observância aos seus princípios, entre os quais o pertinente ao processo legislativo, de modo que o legislador constituinte estadual não pode validamente dispor sobre as matérias reservadas à iniciativa privativa do Chefe do Executivo.

2. O princípio da iniciativa reservada implica limitação ao poder do Estado- Membro de criar como ao de revisar sua Constituição e, quando no trato da reformulação constitucional local, o legislador não pode se investir da competência para matéria que a Carta da República tenha reservado à exclusiva iniciativa do Governador .

3. Constituição do Estado do Rio de Janeiro . Faculdade do servidor de transformar em pecúnia indenizatória a licença especial e férias não gozadas. Concessão de vantagens. Matéria estranha à Carta Estadual. Conversão que implica aumento de despesa. Inconstitucionalidade.”

(STF – Tribunal Pleno – ADI 227/RJ. Min. Relator Maurício Correa; D.J, de 18/05/2001, p. 00429).

Destarte, a simples desconformidade formal da norma ora em análise, em razão da violação direta às alíneas a e c, do artigo 61, § 1o, inciso II, da Constituição Federal, corroborada pelo cotejo de incontáveis precedentes no mesmo sentido, já bastaria para fulminar o referido dispositivo.

Há mais, porém.

Isto porque o artigo 83, IX, da CERJ também viola o princípio da separação de Poderes.

Com efeito, a competência do Governador do Estado para o “exercício superior da

11

administração do Estado”, dispondo sobre “a organização e o funcionamento da administração estadual”, é consectário lógico do princípio da separação de Poderes, o qual concentra nas mãos do Chefe do Poder Executivo a gestão da máquina estadual.

Sobre o princípio da separação dos poderes, preleciona José Afonso da Silva:

“A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependa da confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (iii) que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais”.

Desta feita, referido artigo também subtrai do Governador do Estado tal prerrogativa, invadindo a reserva de Administração.

Tal aspecto compõe o Mérito Administrativo e extrapola o âmbito de atuação do Poder Constituinte decorrente, adstrito ao princípio da Simetria.

Com efeito, o comando do inciso IX, do artigo 83, da CERJ, consiste inequivocamente em indevida tentativa de interferência no mérito administrativo dos Chefes de cada Poder – no caso dos associados da autora, do Executivo.

A interferência em atribuições reservadas à Administração viola frontalmente a divisão de poderes e repartição de competências, decorrentes do sistema federativo adotado pelo Brasil.

A reserva de administração é compreendida como sendo “um núcleo funcional da administração resistente à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as ingerências do parlamento”.2

2 CANOTILHO, J. Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 733.

12

É certo, portanto, que o mérito administrativo deverá sempre ser sopesado em face da legitimação democrática e da especialização técnica.

É nesse sentido que ANDREAS J. KRELL aponta, em sua obra Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental, que nos campos em que há alta complexidade técnica e dinâmica própria, falecem parâmetros objetivos para atuação segura dos demais Poderes, devendo-se garantir a dinâmica funcionalmente adequada de tarefas e responsabilidades tendo em conta a:

“específica idoneidade (de cada um dos Poderes) em virtude da sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica, etc., para decidir sobre a propriedade e a intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas.” 3

Assim, há de se ponderar quanto à possibilidade de se pretender o controle da função administrativa do Poder Executivo tanto pelo Legislativo quanto pelo Judiciário, mitigando o mérito administrativo, haja vista sua especialidade.

Em minucioso estudo sobre o tema, a doutrina de GUSTAVO BINENBOJM analisa as possibilidades em que referido controle deverá ser abrandado, prevalecendo o entendimento firmado pela Administração:

“Ao invés de uma predefinição estática a respeito da controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em categorias binárias, do tipo ato vinculado versus ato discricionário), impõe-se o estabelecimento de critérios de uma dinâmica distributiva “funcionalmente adequada” de tarefas e responsabilidades entre Administração Pública e Judiciário, que leve em conta não apenas a programação normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais e regulamentares incidentes ao caso), como

3 KRELL, Andréas J. apud BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 225.

13

também a “específica idoneidade (de cada um dos Poderes) em virtude da sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica etc., para decidir sobre a propriedade e intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas.

Com efeito, naqueles campos em que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, falecem parâmetros objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, a intensidade do controle deverá ser tendencialmente menor. Nestes casos, a expertise e a experiência dos órgãos e entidades da Administração em determinada matéria poderão ser decisivas na definição da espessura do controle. Há ainda situações em que, pelas circunstâncias específicas de sua configuração, a decisão final deve estar preferencialmente a cargo do Poder Executivo, seja por seu lastro (direto ou mediato) de legitimação democrática, seja em deferência à legitimação alcançada após um procedimento amplo e efetivo de participação dos administrados na decisão.

Em uma palavra: a luta contra as arbitrariedades e imunidades do poder não se pode deixar converter em uma indesejável judicialização administrativa, meramente substitutiva da Administração, que não leva em conta a importante dimensão de especialização técnico-funcional do princípio da separação dos poderes, nem tampouco os influxos do princípio democrático sobre a atuação do Poder Executivo.”4 (sem grifos no original).

A possibilidade de prevalência do Poder Executivo fundada na expertise, segundo o ilustre doutrinador, tem relação com os diferentes graus de vinculação dos atos, divididos entre os atos vinculados às regras jurídicas, aos conceitos jurídicos indeterminados5 ou aos princípios:

4 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 40-41.

5 Sobre conceitos jurídicos indeterminados - aqueles que requerem do seu intérprete uma valoração - explica GUSTAVO BINENBOJM com clareza: “Sem embargo da maior possibilidade de controle jurisdicional dos atos praticados com base em conceitos jurídicos indeterminados, deve-se registrar que há limites. É que tais conceitos, ao mesmo tempo que possuem um núcleo preciso de significado, exibem também um halo periférico, uma zona de penumbra, na qual haverá certa margem de apreciação na interpretação por parte do Poder Público. (...) Essa idéia foi divulgada na Alemanha, tendo evoluído para a concepção de que o conceito apresentaria uma zona de certeza positiva (o que é certo que ele é), dentro do qual não existe

14

“A emergência da noção e juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre os atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial de seus atos.

(...) Deste modo, ao invés de uma dicotomia em moldes tradicionais (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala descrecente de densidade normativa vinculativa:

a) atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares);

b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (constitucionais, legais e regulamentares);

dúvida acerca da utilização da palavra ou expressão que designa, e uma zona de certeza negativa (o que é certo que ele não é), em que, igualmente, inexistiria dúvida acerca de sua utilização, só que para excluir a sua incidência. A controvérsia sobre a abrangência de situações que o signo encerra surgiria na zona intermediária, de penumbra. Em tal zona é que se deve preservar a chamada margem de apreciação administrativa, que não pode ser substituída pela apreciação formulada pelo Judiciário.(...) Por outro lado, devem os tribunais atuar com autocontenção (judicial self-restraint), reconhecendo sua dificuldade em exercer o controle, quando a atuação administrativa move-se na zona de penumbra de um conceito jurídico indeterminado. Assim, v.g., ao analisar o conceito de significativa degradação ambiental como condição para a exigibilidade de um estudo prévio de impacto ambiental, deve o juiz averiguar se a Administração produziu os laudos devidamente e se suas conclusões situam-se dentro da zona de penumbra. Aqui, não deve o magistrado pretender definir o que é impacto ambiental significativo, mas apenas verificar a sustentabilidade das razões da autoridade administrativa tendo em vista uma possível existência (ou inexistência) de tal impacto. Preenchidos esses requisitos, deve o juiz prestar reverência à estimativa da Administração, que detém expertise e experiência para fazê-lo em melhores condições. Nestes termos, um controle judicial gradual dos conceitos indeterminados, variando a sua densidade de acordo com a respectiva área temática e o grau de objetividade do conceito parece a solução mais adequada para alcançar uma concordância prática entre os princípios da separação de poderes e da inafastabilidade do controle jurisdicional” (grifou-se). (BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 219-223).

15

c) atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares).” 6

Assim, uma das razões para a inconstitucionalidade do referido artigo 83, IX, da CERJ, é a afronta às alíneas "a" e "c" do inciso II do parágrafo 1o do artigo 61 da Constituição da República, ao interferir indevidamente na gestão dos recursos públicos, indevidamente invadindo a competência privativa do Chefe do Poder Executivo, ao qual cabe, como modelo federal, dirigir e dispor sobre a organização e funcionamento da Administração.

Ademais, a previsão do adicional por tempo de serviço fere os artigos 2º e 60 (inciso III do parágrafo 4o) da Constituição da República, que tratam do princípio da separação de poderes.

No caso presente, a inconstitucionalidade formal do artigo 83, IX, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro é manifesta, porquanto o vício se concentra, de igual forma, na inobservância, pelo Constituinte Estadual, da relevante questão da reserva constitucional, em favor de cada um dos Poderes, da competência para deflagar processo legislativo para a edição de lei que disponha sobre o funcionalismo público, no âmbito de cada um daqueles respectivos Poderes.

Desta forma, subsistindo vício material no artigo 83, IX, da CERJ, – além da pretendia ampliação, pela autora, do conceito de “vencimento” -, não merece acolhimento o pleito autoral.

O FATO DE A GRATIFICAÇÃO SER OBJETO DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NÃO A EQUIPARA A “VENCIMENTO”, QUE CONSTITUI APENAS UMA DAS PARCELAS QUE INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR

É também certo argumentar a parte autora que a referida “Gratificação de Habilitação Profissional” teria natureza de “vencimento” pelo fato de ser objeto de incidência de contribuição previdenciária.

6 Ibid. pp. 205-208.

16

Com a devida venia, também não há como prosperar tal entendimento.

Isto porque há que se distinguir “vencimento” de parcelas de natureza remuneratória: os vencimentos são apenas uma das parcelas que integram a remuneração do servidor.

Vale dizer: o simples fato de integrarem a remuneração e, mais, de sobre elas incidir contribuição previdenciária, não confere às demais parcelas da remuneração dos servidores a natureza de “vencimento”.

Isto porque, a incidência de contribuição previdenciária sobre determinada parcela apenas significa que a mesma integrará os proventos, quando da aposentação do servidor, pois ela integrou o cálculo atuarial do benefício previdenciário – nunca que a mesma possui a natureza de “vencimento”.

Vencimento é espécie do gênero parcela remuneratória.

Vale dizer: vencimentos, gratificações (quando não indenizatórias), triênios, dentre outras – são todas parcelas remuneratórias.

Algumas integram o cálculo para os proventos de aposentação. Outras não.

E o fato de sobre algumas parcelas remuneratórias incidir descontos previdenciários não significa que sejam todas “vencimento”.

A este respeito, a disciplina da base de cálculo da contribuição previdenciária está no art. 34, III, da Lei nº 3.189/99.

Salvo regra expressa atinente a certa gratificação em lei própria, como se depreende da leitura da norma, além da remuneração, a contribuição previdenciária deve incidir sobre

17

vantagens pecuniárias permanentes, adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens. Observe-se:

“Art. 34. A contribuição prevista no artigo anterior incidirá sobre a seguinte base de cálculo:

(...)

III – para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas e os servidores públicos estatutários ativos o subsídio ou a remuneração do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, as adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas(...)”

Assim, é evidente que a contribuição previdenciária pode incidir sobre gratificações que não ostentam natureza vencimental, pois a Lei prevê expressamente diversas hipóteses de incidência.

O fato de as gratificações em questão integrarem a base de cálculo da contribuição previdenciária não deve ser compreendido como indicativo de que tenham natureza vencimental – porém, apenas e tão somente remuneratória – e que integrarão os proventos de aposentadoria do servidor.

Ou seja, o recolhimento previdenciário sobre tais parcelas não implica na ampliação da base de cálculo dos triênios percebidos.

Ressalte-se que o § 1º, do mesmo artigo, prevê inclusive hipótese na qual a incidência de contribuição previdenciária pode ser uma opção do servidor:

“§ 1.º. O membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas e o servidor público estatutário poderão optar pela inclusão na base de cálculo da contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício.”

18

Este o entendimento jurisprudencial desse e. TJRJ:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. REVISÃO DE SALÁRIO BASE. SISTEMA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - SIMAS. DISCIPLINA PELA LEI 3.343/2001. 1. Trata-se de ação visando à incorporação da gratificação devida aos agentes integrantes do Sistema Municipal de Assistência Social (SIMAS), incorporando a referida verba na base de cálculo do adicional por tempo de serviço e recebimento das diferenças devidas. Improcedência. Inconformismo dos autores. 2. Os apelantes comprovam o exercício em cargo público efetivo pertencente à Secretaria Municipal de Administração: o primeiro autor como Agente Auxiliar Administrativo; a segunda autora como Datilógrafa; e o terceiro autor como agente educacional, conforme os contracheques acostados aos autos. 3. Conforme bem ressaltado na sentença, o § 1º do artigo 5º da Lei 3.341/2001 reserva expressamente o percentual de 220% sobre o vencimento-base para aquele que exerce a função de Agente do Sistema de Assistente Social, assim identificados, no artigo 1º da mesma lei, como os Assistentes Sociais. Tal identificação consubstancia verdadeira interpretação autêntica, descabendo ao julgador extrair qualquer outro sentido do texto legal, sob pena de interpretação "contra legem". 4. Há que se fazer distinção entre remuneração e vencimento base: vencimento ou vencimento-base é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo, enquanto a remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimento e de vantagens pecuniárias. 5. Aos demais profissionais integrantes do sistema, há previsão de uma gratificação, em percentual diferenciado, que levará em conta o grau de escolaridade do servidor e será calculado sobre o respectivo padrão vencimental, desde possuam os requisitos cumulativos de lotação e exercício junto ao Órgão Matricial segundo sua posição dentro da respectiva categoria funcional, tudo conforme previsto no já citado artigo 5º, § 2º, da lei em referência. DESPROVIMENTO DO RECURSO”

19

(0009965-96.2020.8.19.0001 – APELAÇÃO Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 24/09/2020 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

***

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO QUE REQUER O REAJUSTE DO VALOR DA GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS ¿GEE, INSTITUÍDA PARA OS PROFISSIONAIS DE SAÚDE NOS TERMOS DOS DECRETOS MUNICIPAIS 22.020/02 E 43.701/17, DE ACORDO COM O IPCA-E OU ÍNDICE QUE O SUBSTITUA, A CONTAR DE SUA INSTITUIÇÃO, EM JUNHO DE 2003, ALÉM DA COBRANÇA RESPECTIVA, INVOCANDO A REGRA DO ARTIGO 37, X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1) A remuneração do servidor público não se confunde com os vencimentos e vantagens pecuniárias. A remuneração pressupõe o montante percebido a título de vencimento e vantagens pecuniárias. O vencimento é a retribuição pelo exercício de um cargo público, com valor fixado em lei. 2) As vantagens pressupõem as parcelas acrescidas ao vencimento em decorrência de fatos enumerados na legislação. Constituem vantagens pecuniárias: as gratificações e os adicionais. 3) No caso dos autos, há legislação específica instituindo a gratificação perseguida pelo apelante que é o Decreto Municipal nº 22.020/02, que foi revogado pelo Decreto nº 43.338 de 30/07/2017, que por sua vez foi revogado pelo Decreto nº 43.701 de 22/09/2017, autorizando a Secretaria Municipal de Saúde a gratificar, através de encargos especiais, profissionais da saúde de nível superior e médio, com valores individuais nominais de R$ 600,00 (seiscentos reais) para o profissional de nível médio e de R$ 1.300,00 (Hum mil e trezentos reais) para profissional de nível superior, tendo sido estabelecido o teto de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para o cumprimento da norma, o que evidencia que estes foram estabelecidos de forma fixa. Assim, verifica-se o seu caráter indenizatório, pois criada por decreto e sem a edição de lei incorporando-a à remuneração dos servidores. 4) Destaca-se que o art. 37, X da CF/88, com a

20

redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, dispõe que "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices". Portanto, a alteração de padrão remuneratório de servidor público é matéria de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo de cada ente federado, não cabendo ao Judiciário promover o aumento dos vencimentos dos servidores, a título de revisão geral anual, de isonomia ou equiparação salarial. 5) Aplicável a Súmula Vinculante nº 37, do Supremo Tribunal Federal, posto que vedado ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, conceder aumento de vencimentos a servidores públicos sob o fundamento da isonomia.6) Pretensão recursal, baseada na Lei Municipal nº 3.252/01, que resta inviabilizada, pois a previsão contida nesta lei é de revisão anual da remuneração dos servidores e, como bem explicitado, não há como afastar o cunho indenizatório da verba pleiteada denominada de Gratificação de Encargos Especiais ¿GEE. 7) Precedentes desta Corte de Justiça. 8) Recurso a que se nega provimento.”

(0061646-76.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO Des(a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA - Julgamento: 06/05/2020 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Confira-se também, por todos, a doutrina de MARÇAL JUSTEN FILHO a respeito do tema:

"14.11.14. A remuneração

Numa acepção ampla, a remuneração é o montante financeiro pago a qualquer título ao servidor como contrapartida pelo desempenho de suas atividades. Em uma acepção restrita, remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei" (art. 41 da Lei 8.112/1990).

14.11.14.1. A composição da remuneração

A sistemática de remuneração dos servidores públicos envolve problemas de grande dificuldade.

21

Em primeiro lugar, não existe uma sistemática remuneratória única. A remuneração dependerá de circunstâncias variáveis em função das atribuições, das condições de exercício e de características pessoais do exercente. Daí segue a possibilidade de dois sujeitos, titulares de cargos idênticos, receberem remuneração global diversa.

Ademais disso, verificou-se ao longo do tempo uma variação legislativa.

A sucessão de leis (e de normas constitucionais) afetou a própria terminologia aplicável ao tema. Apenas para exemplificar, o art. 37, X, da CF/1988 alude a "remuneração" e a "subsídio", tal como se fossem espécies de um gênero. Mas o inc. XV do mesmo art. 37 faz referência a "vencimentos" e "subsídio"." É possível apresentar um quadro amplo, abrangente das diversas figuras, com padronização terminológica 5253:

A sistematização acima pode ser assim explicada:

- Subsídio é a remuneração devida aos agentes políticos e aos membros de Poder, consistente em parcela única excludente de qualquer outra verba.

(...)

- Vencimento é a remuneração básica de um cargo ou função.

- Vantagens pecuniárias são verbas remuneratórias permanentes ou transitórias, derivadas de eventos objetivos ou subjetivos.

- Adicionais são vantagens pecuniárias vinculadas ao decurso do tempo (adicional de tempo de serviço) ou às condições inerentes ao cargo (adicional de função).

- Gratificações são vantagens pecuniárias vinculadas às condições pessoais do ocupante do cargo ou às condições diferenciadas em que o sujeito desempenha a atividade."

(Curso de direito administrativo [livro eletrônico] / Marçal Justen Filho – 4. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, fls.1256/1257)

Mister, portanto, concluir que a natureza remuneratória, e não unicamente vencimental, de determinada parcela é o requisito para a incidência de contribuição previdenciária, de modo que o fato de as gratificações em questão integrarem a base de cálculo da contribuição previdenciária não deve ser compreendido como indicativo de que tenham natureza vencimental – porém, apenas e tão somente, que as mesmas são parcelas remuneratórias e integrarão os proventos de aposentadoria do servidor, por previstas no cálculo atuarial de seu benefício.

22

Também sob este aspecto, improcedente a demanda.

NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL

GRATIFICAÇÃO QUE, AO CONTRÁRIO DO INFORMADO, NÃO POSSUI CARÁTER “GENÉRICO”

REQUISITOS PREVISTOS NA LEI 3.586/2001

Ao depois, ainda que, como visto, a generalidade de parcela remuneratória não implique em obrigatoriamente torná-la base de cálculo para os triênios (os quais poderiam, se fosse a vontade do legislador e do Administrador, incidirem apenas sobre o “vencimento”, e não sobre o “adicional de atividade perigosa”), é também certo que a Gratificação de Habilitação Profissional não possui natureza genérica.

Confira-se o previsto no art. 11 da Lei nº 3.586/2001, juntamente com os requisitos para sua concessão, in verbis:

“Da Gratificação de Habilitação Profissional

Art. 11 - A Gratificação de Habilitação Profissional é devida ao policial civil pelos cursos realizados com aproveitamento, nos percentuais a seguir fixados:

I – Formação profissional: 10% (dez por cento);

II – Aperfeiçoamento profissional: 15% (quinze por cento);

III – Especialização profissional: 25% (vinte e cinco por cento);

IV – Superior de Polícia: 30% (trinta por cento).

§ 1º – A hipótese do inciso I aplica-se exclusivamente às carreiras pertencentes aos Grupos II e III.

§ 2º - A gratificação de que trata este artigo incidirá apenas sobre o vencimento base.

23

Art. 12 - O policial civil, com mais de um curso previsto no artigo 11 fará jus à gratificação de maior valor percentual, vedada a sua acumulação.”

Resta claro, portanto, que referida gratificação não possui caráter genérico e tampouco é paga indistintamente a todos os servidores da PCERJ.

Conforme assevera a lei, para fazer jus a gratificação, o servidor deve ter obtido bom aproveitamento nos cursos apontados para capacitação profissional que são proporcionados pela Polícia Civil. E cada curso que o servidor obtenha aprovação está sujeito a um percentual distinto da Gratificação.

A disciplina legal é regulamentada pela Resolução nº 474 de 10 de setembro de 2001, anexa, que esclarece a carga horária de cada curso e os critérios para aprovação do servidor.

Desta forma, resta evidente que a gratificação que se pretende incluir, de lege ferenda, na base de cálculo dos triênios dos i. Delegados de Polícia Civil, para além de não integrarem seu vencimento-base, também não possuem caráter genérico nem natureza de reajuste salarial, pelo que, também por este motivo, deve ser julgado improcedente o pedido.

LIMITES CONSTITUCIONAIS: PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E SEPARAÇÃO DE PODERES

SÚMULA VINCULANTE 37, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Por outro lado, não pode a parte autora pretender alterar a fórmula de cálculo do adicional por tempo de serviço e majorar os vencimentos de seus associados, pena de violação ao princípio da legalidade e da reserva legal (art. 37, caput e inciso X, c/c art. 61, § 1˚, inciso II, alínea “a”, da CR).

O Poder Judiciário não pode substituir a iniciativa privativa do Poder Executivo, tampouco sua aprovação pelo Legislador, para fixar ou majorar a remuneração dos policiais, pena de violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º, da CR).

24

Convém recordar que a vedação à concessão de benefícios remuneratórios pelo Poder Judiciário é, inclusive, objeto da Súmula Vinculante n. 37:

Súmula Vinculante 37 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

De acordo com o art. 37, X, da Constituição da República, toda e qualquer vantagem pecuniária depende de lei formal que a institua:

“X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o §4° do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;”

Nesse contexto, aumentar a remuneração dos servidores pela via judicial, concessa venia, significaria atribuir ao Poder Judiciário a função de legislador positivo, violando o Princípio da Separação de Poderes, insculpido no artigo 2º, da Constituição.

Evidentemente, como entendido na jurisprudência, ao condicionar a concessão de qualquer vantagem remuneratória à edição de lei específica, a Constituição da República institui garantia relativa.

E nem poderia ser diferente, pois se coaduna com os ditames da responsabilidade fiscal.

Ou seja, o dispositivo – já regulamentado, no âmbito federal, pela Lei 10.331/2001 - garante que a concessão de quaisquer vantagens de remuneração observarão o binômio necessidade-possibilidade.

Preserva-se, assim, as finanças dos Estados, o respeito aos limites de gastos com

25

pessoal e as disponibilidades financeiras, e evita-se que o Erário seja indevida e desordenamente onerado (ao menos em ordem de essencialidade, na enorme lista de prioridades a serem atendidas pela Administração Pública).

Com efeito, é de se constatar que o texto constitucional, atento à sensível relação que há entre os Poderes Executivo e Legislativo, assegurou ao Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da Administração Pública, a competência exclusiva no que concerne à iniciativa de leis que versem sobre concessão de vantagens remuneratórias de servidores públicos, evitando que o legislador interfira na gestão fiscal do Estado.

Não foi por outros motivos, aliás, que, mutatis mutandis, foi aprovada a já informada súmula vinculante 37, que informa não caber “ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.”

Insindicável, portanto, a base de cálculo de determinada parcela remuneratória, por matéria restrita à política vencimental de cada Poder.

Especificamente sobre o tema, tem-se como oportuno trazer à colação jurisprudência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE BARRA MANSA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DE OMISSÃO LEGIFERANTE RELACIONADA A REVISÃO ANUAL GERAL ANUAL DOS VENCIMENTOS. ARTIGO 37, X DA CR/88. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. INCONFORMISMO QUE NÃO ENCONTRA ECO NO CONTEXTO NORMATIVO-FÁTICO-PROCESSUAL. NÃO SE DESCONHECE QUE FOI RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL EM RELAÇÃO AO TEMA [RE Nº 565.089], AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO. NADA OBSTANTE, A QUESTÃO ATRAI A APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37, TENDO EM CONTA A RESERVA LEGAL PREVISTA NO ART. 37, X DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA EM RELAÇÃO À ALTERAÇÃO DE RENDIMENTOS.

26

PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”

(Processo nº 0058838-72.2016.8.19.0000, 14ª Câmara Cível; Des. Juarez Fernandes Folhes, julgamento em 15/02/2017).”

Colacione-se ainda sobre o tema importante decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VPI INSTITUÍDA PELA LEI 10.698/2003. CUMPRIMENTO À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO 25.528/RS. OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE 37/STF. RECURSO ESPECIAL DO SINDSEP/DF A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. A egrégia 1a. Turma reconheceu que a Vantagem Pecuniária Individual (VPI) possui natureza jurídica de Revisão Geral Anual, devendo ser estendida aos Servidores Públicos Federais o índice de aproximadamente 13,23%, decorrente do percentual mais benéfico proveniente do aumento impróprio instituído pelas Leis 10.697/2003 e 10.698/2003.

2. Entretanto, após o referido julgado, o colendo Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação proposta pelo Ente Público sucumbente, autuada sob o número 25.528/RS, considerando que, nos termos da Súmula Vinculante 37/STF, não cabe ao Poder Judiciário atuar em função típica legislativa, a fim de conceder aumento na remuneração de Servidor Público, com base no princípio constitucional da isonomia. Decidiu-se, por conseguinte, cassar a decisão proferida nos presentes autos, a fim de que outra seja proferida em observância à Súmula Vinculante 37.

3. Logo, em cumprimento à decisão emanada na Reclamação 25.528/RS, declara-se indevida a extensão, pelo Poder Judiciário, do reajuste de 13,23% incidente sobre o vencimento dos Servidores Públicos, sob pena de afronta à Súmula Vinculante 37/STF.

4. Nega-se seguimento ao Recurso Especial do SINDSEP/DF, em juízo de retratação, a fim de reconhecer ser indevida a concessão do reajuste de 13,23%

27

incidente sobre a remuneração dos Servidores substituídos. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator.

(STJ, 1ª Turma, Recurso Especial 1.536.597/DF, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgamento em 07/05/2019).”

A tese da parte autora também violaria, portanto, os princípios constitucionais da separação dos Poderes e da legalidade – importando ainda em majoração de remuneração sem fundamento em lei de iniciativa do Chefe do respectivo Poder, contrariando a orientação com eficácia vinculante do STF a respeito do tema.

DA CONTRARIEDADE AO PREVISTO NOS ARTIGOS 167, II e V, e 169, CAPUT e 1º, INCISOS I e II, TAMBÉM DA CARTA MAGNA

Ademais, a pretensão da parte autora também apresenta incompatibilidade com os artigos 167, incisos II e V, 169, caput e §1º, I e II, além do prefalado artigo 37, caput, da Constituição da República.

Como se sabe, a preocupação com o controle da despesa pública, no que tange aos gastos com pessoal, está presente nas principais pautas da atuação administrativa estatal.

Consciente da sua importância, o legislador constituinte cuidou de inserir nos artigos 167 e 169 da Carta Magna, a seguinte regra:

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.”

“Art. 167 – São vedados:

(...)

II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; (...) V – a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos

28

correspondentes”.

A determinação de aumento de base de cálculo do adicional por tempo de serviço, de modo inédito, significa inequivocamente aumento de despesa prevista para o pagamento dos vencimentos e proventos dos servidores às expensas das dotações orçamentárias gerais do Estado, sendo que não há previsão orçamentária para o aumento da base de cálculo de triênios dos servidores da PCERJ no exercício de 2020.

E, como se evidencia, carece o Estado do Rio de Janeiro de disponibilidade orçamentária para atendimento do acréscimo da despesa decorrente.

Ou seja, a ampliação, de lege ferenda, da base de cálculo do adicional por tempo de serviço, como pretendido pela parte autora, não se coaduna com o art. 169, § 1º, incisos I e II, da Constituição da República, que exige a autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias para a concessão de aumento de remuneração, assim como prévia dotação orçamentária, suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

Por outro lado, cumpre destacar que, no sistema constitucional vigente, o Poder Executivo, ao fixar a despesa pública, não pode autorizar gastos que excedam os créditos orçamentários ou adicionais, nem omitir a correspondente fonte de custeio, sob pena de ofensa ao artigo 167, incisos II e V, da CRFB.

Desse modo, conclui-se facilmente que o pedido autoral encontra também óbice também nos artigos 167, II e V, e 169, da Constituição da República, que sujeitam a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração à existência de dotação orçamentária suficiente para atender às projeções das despesas e à autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

Esbarra-se, com isso, nos princípios da legalidade e da separação de Poderes, expostos nos artigos 37, caput, e art. 2° da Carta Magna, de modo a impossibilitar a concessão de inédito adicional por tempo de serviço à parte autora.

Em se tratando de remuneração de servidores públicos, existe, ainda, reserva

29

absoluta de lei, sendo insindicável ao Poder Judiciário a concessão do benefício, pena de violação ao disposto no artigo 2°, combinado com o artigo 37, caput e X da CRFB.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Melo:

“Finalmente, registre-se a existência de outra importante regra, inspirada pelo mesmo intento de impor procedimentos cautelosos para a irrupção de despesas com pessoal. Consiste na imposição de que só por lei se fixa a retribuição de cargos, funções ou empregos no Estado e em suas pes auxiliares de direito público. Assim, o art. 37, X, estabelece que a remuneração dos servidores públicos, inclusive sob a forma de subsídio, somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso.” (Mello, Celso Antônio Bandeira de, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1998, p. 192)

Uma vez mais, aplicável a súmula vinculante n.º 37 do Pretório Excelso.

Logo, a indevida concessão de vantagem remuneratória sem previsão legal à parte autora, implicando em grave desequilíbrio nas contas públicas.

ARTIGO 20 DA LINDB (LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO)

CONSENQUENCIALISMO JURÍDICO - CONSIDERAÇÃO DO NEFASTO IMPACTO FINANCEIRO DA PRETENSÃO COMO CRITÉRIO DECISÓRIO

Recentemente, a discussão acerca de argumentos consequencialistas como critério decisório ganhou especial relevo na medida em que avança no mundo o estudo do Law and Economics, demandando, dos operadores do Direito, análise dos efeitos práticos das decisões para as partes, em especial nos casos em que há grande repercussão econômica.

Nesse sentido, foi incorporado no Brasil, o artigo 20 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) com a publicação da Lei 13.655/15, no intuito de trazer “segurança

30

jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”, prescrevendo que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Na íntegra:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”.

Conforme parecer da CCJ da Câmara, tal mudança se justificou pela falta de capacidade de as normas regularem todas as atividades humanas, na medida em que sua simples aplicação conferiria “margem para amplas divergências interpretativas e contribui para o aumento da insegurança jurídica”.

A doutrina já vinha clamando para que os órgãos julgadores incorporem o pensamento “político” em suas decisões, sendo exigência necessária que o magistrado vislumbre a aplicabilidade prática daquilo que está sendo decidido, conferindo tangibilidade ao direito perseguido.

A norma não impõe ao juiz, seja judicial, seja administrativo, trazer elementos fora do processo, mas que meça, com base nos elementos trazidos pelas partes, a consequência prática de sua decisão de forma a garantir a efetiva prestação jurisdicional.

Assim, a norma demanda ao juiz aproximar a fundamentação normativa do caso em análise, avaliando-se a exata consequência de sua aplicação diante da realidade posta, evitando motivações decisórias entendidas como vazias7, as quais se utilizam apenas de retórica, ou que se

7 “Veda, assim, motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. E, claro, esse dever se torna ainda mais importante quando há pluralidade de alternativas. Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como ‘interesse público’, ‘princípio da moralidade’ e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências

31

fundam em princípios sem análise prévia dos fatos e os impactos dessa decisão para os envolvidos.

Dessa forma, impõe-se ao julgador observar eventuais impactos práticos e econômicos em suas decisões, com intuito de trazer maior segurança jurídica ao sistema legal, conjugando com a aplicação do art. 489 do CPC que dissecou o dever de motivar as decisões e os artigos 8°, 489 §°2 e 926 do CPC, que dispõem acerca de outros postulados jurídicos expressamente consagrados no CPC que norteiam a forma como as normas devem ser aplicadas.

No que tange especificamente aos efeitos financeiros do ato decisório, a doutrina já vinha demonstrando preocupação na correlação entre Direito e Economia, quando prescrevia que:

“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).

É preciso que o magistrado considere e trate expressamente das consequências dessa sua decisão, especialmente quanto aos reflexos que ela pode gerar no orçamento da Administração Pública, especialmente em momentos críticos (tal qual o atual momento de pandemia de Covid-19 e do Regime de Recuperação Fiscal do Estado do Rio de Janeiro), devendo-se, por vezes, dar destaque ao postulado hermenêutico do pragmatismo, segundo o qual as consequências práticas devem ser consideradas no momento da valoração e da escolha de um dos sentidos possíveis do texto normativo.

Observe-se, então, que o julgador precisa esclarecer quais sentidos podem ser extraídos do texto normativo e quais são as consequências práticas a que cada um desses sentidos pode levar; é preciso também que o julgador justifique a solução dada à luz da proporcionalidade

reais.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf).

32

(necessidade e adequação) e das possíveis alternativas decisórias.

Extrai-se esse raciocínio do parágrafo único do art. 20 quando determina que “a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”, que, por sua vez, densifica a regra contida no art. 93, IX, da Constituição da República, segundo a qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

Depois de apurar o princípio normativo que regula o caso e seus possíveis sentidos, e depois de considerar as consequências práticas decorrentes da adoção desses possíveis sentidos, cabe ao julgador adotar a solução que, em comparação com as outras soluções possíveis para o caso, demonstre ser a medida necessária e adequada – ou, em outras palavras, a medida mais proporcional.

O que o art. 20 da LINDB faz é acrescentar mais uma regra específica de fundamentação decisória, ao exigir que também fique claro que o julgador considerou as consequências práticas decorrentes de cada um dos sentidos possíveis e que avaliou tais consequências à luz da proporcionalidade. O pragmatismo jurídico é construção doutrinária que passa, agora, a ter o status de norma jurídica.

Nesse sentido, obra importante nos traz que:

“O julgador pragmático não se detém perante textos normativos, não aceita restrições no universo dos insumos disponíveis para a justificação das decisões e faz do direito positivo, da dogmática jurídica, bem como das teorias e estratégias gerais de aplicação do direito (p. ex., do formalismo), eles próprios, objetos de sua escolha, convertendo-os em ‘fontes de informação’ e em ferramentas cujo emprego apenas deverá justificar-se instrumentalmente, vale dizer, em função da sua maior ou menor contribuição para a produção pontual da consequência tratada como a melhor do ponto de vista social” (SCHUARTZ, Luis Fernando.

33

Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. In: MACEDO JR., Ronaldo; BARBIERI, Helena Cortada. (Org.) Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011, ebook Kindle, pos. 6377).

No entanto, como não é possível antever todas as consequências possíveis, as que deverão ser consideradas são aquelas postas no debate judicial, sobre as quais tenha havido efetivo contraditório (arts. 9º e 10, CPC), minimizando o exercício improvável de futurologia e, ainda, evitando que as partes fiquem alheias às consequências consideradas para tomada de decisão.

Afinal, a viabilidade de argumentos consequencialistas é necessariamente dependente da confiabilidade das prognoses feitas (com lastro probatório nos autos) sobre o que acontecerá com o mundo caso um determinado curso de ação seja adotado, já que é preciso exigir alguma racionalidade dessa tarefa preditiva para que ela possa ser minimamente controlável.

Assim sendo, os réus, desde já, apresentam (anexo) a estimativa de impacto financeiro em caso do reconhecimento judicial da pretensão.

No caso presente, caso deferido o pedido declaratório da pretensão da ADEPOL, a ampliação da base de cálculo do adicional por tempo de serviço (triênio), repercutiria no seguinte aumento de despesa apenas com benefícios previdenciários:

Vale ressaltar que o cálculo acima elaborado não inclui o impacto nos contracheques dos Delegados de Polícia da ativa, cujo impacto mensal, conforme anexo, se dá na

34

ordem de R$594.902,96 (quinhentos e noventa e quatro mil novecentos e dois reais e noventa e seis centavos).

Ao depois, calculando o referido valor de impacto mensal nos contracheques dos Delegados de Polícia da ativa em relação ao quinquênio anterior ao ajuizamento da presente demanda tem-se que o impacto gerado se dá na ordem de R$35.694.177,48 (trinta e cinco milhões e seiscentos e noventa e quatro mil e cento e setenta e sete reais e quarenta e oito centavos).

Veja-se o quadro conclusivo do estudo de impacto orçamentário:

Sem contar que a decisão serviria de precedente para que outras carreiras também buscassem a mesma pretensão para ampliar a base de cálculo dos triênios, o que levaria a um impacto financeiro ainda maior no orçamento público.

Tais dados, portanto, precisam e devem ser levados em consideração pelo Juízo, conforme têm a jurisprudência destacado, admitindo o viés consequencialista dos efeitos práticos da decisão, sem, no entanto, se descurar das bases jurídicas em análise:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.654.038 - PB (2017/0031433-8)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A

ADVOGADO : JULIANA DE ABREU TEIXEIRA E OUTRO(S) - CE013463

RECORRENTE : DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES

- DNIT

RECORRENTE : AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT

35

RECORRIDO : LUIS CARLOS SANTIAGO

RECORRIDO : ANTONIO CARLOS SANTIAGO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

DECISÃO

Vistos.

(...)

21. Ganhos econômicos não podem ser acompanhados de desastres sociais. O próprio artigo 170, CF/88 dispõe que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna. E ao Judiciario cabe o papel de buscar fazer preponderar os valores consagrados na Lex Mater, ainda que, para tanto, seja necessario realizar um "controle de consequencialidade" da própria decisão judicial. Ou seja, é legítimo ao julgador, diante de decisões igualmente possíveis para a solução de determinado caso, valer-se daquela que produzira os melhores resultados, que trara as melhores consequências praticas. Vale salientar, inclusive, que tal preocupação encontra assento legal, diante do comando normativo inserto no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis: "Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (grifo nosso).

22. É bem verdade que existem varias correntes que criticam a existência de um chamado consequencialismo jurídico, principalmente por, em determinadas hipóteses, implicar a mitigação - ou até mesmo a rejeição - das regras de direito positivo, bem como por ser, de certa forma, impossível ao aplicador prever todas as consequências futuras de um ato a ser praticado. Todavia, comungamos, aqui, da visão de Neil MacCormick, segundo a qual, no âmbito do consequencialismo, não seriam aceitaveis os seguintes extremos: a) a adoção de argumento consequencialista como único fundamento para uma decisão, ja que desta retiraria elementos de racionalidade em face da incerteza do futuro; b) a desconsideração de qualquer consequência pratica que a decisão possa acarretar. A saída argumentativa estaria em uma posição intermediaria entre esses extremos. Em outras palavras, o consequencialismo seria admissível, ao possibilitar a extração da melhor interpretação possível com base nos elementos normativos postos e nas consequências decorrentes da escolha de

36

uma determinada posição, sem descurar da efetivação dos valores constitucionalmente consagrados.

(...)

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 10 de outubro de 2019.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora

(Ministra REGINA HELENA COSTA, 04/11/2019)

***

AC 3637 ED-AgR

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. EDSON FACHIN

Julgamento: 11/09/2019

Publicação: 07/10/2019

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CAUTELAR. DIREITO FINANCEIRO. CALAMIDADE PÚBLICA. DESASTRE NATURAL. SUSPENSÃO DAS PARCELAS DE DÍVIDA PÚBLICA ESTADUAL. REVOGAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA. FIXAÇÃO DE PRAZO E MODO DE PAGAMENTO FACTÍVEL. CONSEQUENCIALISMO JURÍDICO. DEVER GERAL DE EFETIVIDADE JURISDICIONAL. 1. O afastamento da aplicação automática da regra do art. 302 do CPC encontra-se suficientemente justificado, à luz do dever geral de efetividade jurisdicional, pois este deve levar em conta a noção de consequencialismo jurídico. Arts. 139, IV, do CPC, e 20 do Decreto-Lei 4.657/1942. Segurança jurídica e interesse social. Obiter dictum da AO 1.773, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 28.11.2018. 2. Após colheita de informações e subsídios técnicos pelo juízo, inclusive em sede de audiências de conciliação, mostra-se adequada a aplicação analógica ao caso concreto do art. 5º da LC 156/2016 quanto aos parâmetros temporal e de modo de pagamento relacionados a débito estadual decorrente de

37

revogação da tutela de urgência anteriormente deferida. Razoabilidade do equacionamento dos efeitos financeiros suportados pelos entes federativos em razão do deferimento de tutelas provisórias por este Tribunal. 3. Não há potencial efeito multiplicador da decisão hostilizada, tampouco a criação de situação única e excessivamente benéfica ao Estado agravado. Não consta ao juízo a existência de outro estado da federação com parcelas de dívida pública mobiliárias temporariamente suspensas por força de tutela de urgência concedida por este Supremo Tribunal Federal, após decreto pela União de estado de calamidade pública decorrente de desastre natural. Singularidade do caso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Também por este motivo, portanto, deve a demanda ser julgada integralmente improcedente, vislumbrando o inequívoco efeito financeiro nefasto à Administração Pública em caso contrário.

GRAVÍSSIMO CENÁRIO DE CRISE FINANCEIRA

REGIME DE RECUPERAÇÃO FISCAL

LEI COMPLEMENTAR 173/2020

Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19)

Já há algum tempo é notória a atual e particular conjuntura econômica e financeira do Estado do Rio de Janeiro, atingido gravemente, a partir do ano de 2016, pelas mudanças ocorridas no mercado petrolífero mundial, pela sensível redução na receita dos royalties do petróleo, pela grave crise da Petrobrás e toda a sua cadeia de produção e pela desaceleração da economia, com a consequente redução das receitas tributárias.

A situação de penúria das finanças estaduais restou evidenciada no resultado fiscal projetado de 2016, que alcançou deficit de 25,2%, equivalente a R$20 bilhões.

Em abril de 2016, o saldo da conta única para utilização do Tesouro era negativo

38

de valor superior a R$ 1 bilhão.

Nesse cenário, o Estado, impossibilitado de honrar com a totalidade de suas múltiplas obrigações, se viu diante de um quadro de atraso no repasse de verbas para a prestação de serviços públicos, dos duodécimos aos poderes e órgãos autônomos, do pagamento de salários, proventos e créditos de prestadores de serviços.

Configurou-se verdadeiro quadro falimentar, que culminou com edição da Lei estadual nº 7.483, de 08 de novembro de 20168, reconhecendo o estado de calamidade pública no âmbito de sua gestão financeira.

Agravando a situação, o relatório de gestão fiscal publicado no Diário Oficial estadual de 15 de fevereiro de 2017 atestou a superação do limite máximo de gastos com pessoal estabelecido pelo artigo 20 da LRF, decorrendo disso severos óbices, inclusive para a obtenção de recursos (art. 23 da LRF).

Foi então que, em maio de 2017, foi publicada, pela União, a Lei Complementar nº 159/17, que instituiu o Regime de Recuperação Fiscal (RRF) dos Estados e do Distrito Federal, classificado como uma “ação planejada, coordenada e transparente de todos os Poderes, órgãos, entidades e fundos dos Estados e do Distrito Federal para corrigir os desvios que afetaram o equilíbrio das contas públicas, por meio da implementação de medidas emergenciais e de reformas institucionais” (art. 1º da LC).

E, após longa tratativa com a União Federal e a adoção das inúmeras medidas necessárias ao preenchimento das condições de habilitação ao Plano, o Estado, finalmente, aderiu ao regime de recuperação fiscal.

Mas, as prerrogativas concedidas ao Estado pelo RRF foram acompanhadas da imposição de vedações, cujos descumprimentos importam em sua exclusão do Plano, com a

8 O estado de calamidade pública no âmbito da administração financeira do Estado do Rio de Janeiro havia sido declarado pelo Decreto estadual nº 45.692, de 17 de junho de 2016, com respaldo no artigo 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF.

39

antecipação do vencimento de todas as dívidas contraídas e atualmente suspensas com a União.

Nesse sentido, invoca-se o disposto no art. 8º da lei complementar nº 159/2017:

“São vedados ao estado durante a vigência do regime de recuperação fiscal:

I - a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros dos poderes ou de órgãos, de servidores e empregados públicos e de militares, exceto aqueles provenientes de sentença judicial transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso X do Caput do art. 37 da constituição federal;

(...)

VI - a criação ou a majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza em favor de membros dos poderes, do ministério público ou da defensoria pública, de servidores e empregados públicos e de militares;

VII - a criação de despesa obrigatória de caráter continuado.

(...)”

Em outras palavras: a exclusão do Estado do Rio de Janeiro do RRF levará ao retorno do caos financeiro e à derrocada final das finanças estaduais, com prejuízo a toda a coletividade, razão pela qual, já por isso, não seria compatível com uma gestão fiscalmente responsável qualquer aumento de gastos com pessoal.

É interessante perceber, portanto, de que se trata de uma lei temporária ou, em verdade, de uma lei excepcional, eis que somente vigorará enquanto as circunstâncias da pandemia que assola a todo o país e o mundo permanecerem travando o desenvolvimento da economia nacional.

Não bastasse isso, o País enfrenta uma crise sanitária sem precedentes em razão da pandemia de Coronavirus, o que provocou enorme restrição na circulação de bens e serviços (quarentena e, alguns casos, paralisação total – lockdown), bem como decréscimo na geração de renda, avolumando, ainda mais, o prejuízo financeiro do Estado em um intervalo de tempo muito

40

curto.

Isso tudo, inevitavelmente, reduziu drasticamente a receita tributária de todos os entes federativos. Com isso, poucas semanas após a adoção de restrições tão severas para economia, embora em prol da saúde pública e da permanência do sistema público de saúde, não houve outra saída aos Estados da Federação senão pedir socorro aos cofres públicos da União.

Diante de todo esse contexto, a Lei Complementar n. 173/20 foi editada com o objetivo de instituir uma espécie de "regime fiscal provisório" para enfrentamento à pandemia do novo coronavírus, possibilitando o reequilíbrio das finanças públicas por meio, entre outras medidas, da suspensão do pagamento de dívidas contraídas pelos entes federativos em face da União, da distribuição de recursos públicos para o combate à doença e da restrição ao crescimento da despesas públicas, especialmente as relacionadas à folha de pagamento dos servidores e empregados públicos.

Essa lei estabelece o chamado “PROGRAMA FEDERATIVO DE ENFRENTAMENTO AO CORONAVÍRUS”. Para tanto, ela também promoveu algumas alterações na Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a nossa “Lei de Responsabilidade Fiscal”.

E o vértice normativo desse grande programa é o art. 65, da LC 101/00, que se baseia no conceito de “estado de calamidade pública”, cuja definição se subsume perfeitamente à situação hodiernamente vivenciada, na medida em que há uma contingencia natural e inevitável que foi a causa motriz do abalo financeiro estatal, não tendo decorrido de má gestão.

A concretização do conceito de calamidade pública no bojo da pandemia do Coronavírus delineou-se no plano normativo nacional desde a edição do Decreto Legislativo n. 06/2020, cujo texto reconheceu aquela situação extraordinária para os fins do art. 65, da Lei Complementar 101/2000 – ou seja, a condição de excepcionalidade do estado de calamidade já havia sido implementada previamente.

Isso significa que o Estado do Rio de Janeiro que, desde 2016, já se encontrava em

41

estado de calamidade pública financeira, foi duplamente atingido, quando decretado o estado de calamidade no âmbito da União.

Nesse sentido, como medida de contenção dos gastos públicos, a referida lei complementar criou uma série de restrições (artigo 8º), aplicáveis até 31 de dezembro de 2021, aos entes federativos afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia, como se observa a seguir:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX docaputdo art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

42

VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV docaputdo art. 7º da Constituição Federal;

IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII docaputdeste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2 (dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.

§ 5º O disposto no inciso VI docaputdeste artigo não se aplica aos profissionais

43

de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.

§ 6º (VETADO).

Veja-se, então, que o leque de restrições é amplo: como por exemplo, restrição ao aumento da remuneração dos agentes públicos, a alteração de estrutura de carreira, a admissão ou contratação de pessoal, a majoração de vantagens ou auxílios, a contagem de tempo como período aquisitivo para a concessão de adicionais por tempo de serviço e licença-prêmio, entre outros.

Por todo esse cenário caótico das finanças do Estado do Rio de Janeiro, a pretensão também não deve ser acolhida.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, e protestando por todos os meios de prova, tem certeza na total improcedência da demanda.

Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2020.

JONER FOLLY

Procurador do Estado do Rio de Janeiro